“虛偽不實”是從廣告本身的內(nèi)容是否真實的角度而言的，是虛假廣告判斷的客觀標準：而“引人誤解”則更強調(diào)廣告的受眾即消費者的主觀認識，是虛假廣告判斷的主觀標準。對虛假廣告的認定，我們可以從消費者認知廣告的主觀性和廣告本身的客觀性兩方面加以判斷，對虛假廣告的認定實際上也就轉(zhuǎn)化為對“引人誤解”和“虛偽不實”的判斷上。
（一）“引人誤解”的認定
廣告宣傳要求行為人對其商品或服務(wù)提供一種實質(zhì)性的信息，廣告是否虛假，要看廣告受眾對廣告宣傳內(nèi)容的理解同廣告所推銷的商品或服務(wù)本身的真實情況是否有明顯差異?！耙苏`解”表現(xiàn)為廣告實際傳達給消費者的信息欺騙了消費者或具有誤導消費者的可能。廣告是否引人誤解，需要一定的證據(jù)，由于廣告宣傳針對的對象是廣大消費者，現(xiàn)在各國的趨勢是，以一般消費者為標準加以評判，即以具有通常購買者或接受者所能合理認識商品或服務(wù)的商業(yè)意義的理解能力作為判斷標準。這里的一般消費者是指“具有一般信息和一般理解力的、在具體情況下對廣告施以一般注意力的消費者”。
歐盟《歐洲理事會1984年9月10日關(guān)于協(xié)調(diào)成員國有關(guān)誤導廣告的法律與行政規(guī)定的指令》(84/450/EEC)對如何判斷廣告是否具有誤導性質(zhì)，作出了較為原則性的規(guī)定，認為需要考慮廣告的一切特征。歐盟法院認為應(yīng)當有相當多的消費者被誤導才可以被認定為誤導廣告，它允許法院靈活考慮所有相關(guān)因素，如可能被誤導的消費者之數(shù)量、爭議中的商品或服務(wù)之性質(zhì)、被誤導的消費者之可能結(jié)果、廣告者避免誤導相關(guān)公眾的難易程度等。歐盟法院在確定是否存在欺詐時，以假定合理謹慎之消費者一作為判斷標準，以消費者問卷調(diào)查或?qū)＜乙庖姙檩o。但需要多少消費者被誤導后，廣告才被視為誤導廣告，歐盟各國的觀點不太相同。在德國，10%到15%之間的消費者被誤導，廣告就足以被視為誤導廣告。英國法院本身的意見也不統(tǒng)一，有些判例認為法院應(yīng)當保護被誤導的消費者，即使這種消費者本身不謹慎，而且只是占少數(shù)：有些判例主張不應(yīng)當對不謹慎的消費者給予保護。
美國傳統(tǒng)判例法及德國長期以來的司法實踐表明，只要一部分消費者而非全部消費者對廣告宣傳內(nèi)容的理解不符合事實，該廣告宣傳即為引人誤解，且引人誤解僅需是一種可能性。當然，只有被誤導的消費者的人數(shù)達到某種程度的比例時，對引人誤解的判斷才具有實質(zhì)意義。這一數(shù)據(jù)比例定得越低，廣告被認定為“引人誤解”從而界定為虛假廣告的可能性就越大。這個比例的確定是各種利益衡量的結(jié)果，法院一方面要考慮被欺詐的消費者的利益，另一方面也要考慮社會上其他人對信息的需求以及推動和保護有效競爭的社會公共利益的需要。法律并不明確這一數(shù)據(jù)比例，這需要綜合考慮廣告所在國的經(jīng)濟水平、文化水平、法治化程度、廣告宣傳的內(nèi)容以及廣告宣傳的類型等因素靈活確定。若當?shù)亟?jīng)濟比較發(fā)達，國民文化水平普遍較高，國家的法治化程度很高，廣告內(nèi)容事關(guān)消費者人身健康與生命安全，廣告是欺騙性的而不是簡單的引人誤解，則此數(shù)據(jù)比例就低：反之，此數(shù)據(jù)比例就高，這樣有利于保護消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，有利于維護公平競爭的市場秩序。
在德國的司法實踐中，查明一定的數(shù)據(jù)比例需要經(jīng)過民意測驗，由于其費用昂貴，一般依據(jù)誠實信用的原則，對原告的舉證責任予以減輕甚至由被告承擔舉證責任，當然，這里涉及的是在一些領(lǐng)域很難清晰確定、很難證實的疑難問題，從保護社會公共利益、保護消費者合法權(quán)益及維護市場公平競爭秩序的立法宗旨出發(fā)，在虛假廣告的舉證問題上，應(yīng)當盡可能偏同于認定有關(guān)言論屬于事實陳述。認定虛假廣告，只需要認定這個廣告是否能夠誤導消費者，并不要求事實上已經(jīng)發(fā)生引人誤解的結(jié)果，消費者也無須證明目己的選購決定與引人誤解的廣告之間存在現(xiàn)實的因果關(guān)系。事實證明，這種舉證責任有利于遏制虛假廣告，促使經(jīng)營者在消費者受到虛假廣告的實際損害之前主動、及時、有效地采取措施防止損害的發(fā)生，其積極的社會意義目不言而喻。
要注意的是，造成消費者被誤導的原因往往是復雜的，既可能是廣告方面的客觀原因，也可能是消費者個人的主觀原因，還有可能主客觀兩方面原因兼有。因此，若僅是個別消費者被誤導，還不足以認定該廣告為虛假廣告。國外經(jīng)過大量調(diào)查發(fā)現(xiàn)，不管什么廣告，總有5%的消費者容易對其內(nèi)容產(chǎn)生誤解。因而，一些國家把超過這一比例的廣告認定為誤導性虛假廣告。如德國的做法是，由調(diào)查機構(gòu)同一定數(shù)量隨機抽出的消費者進行調(diào)查，若發(fā)現(xiàn)有超過10%的消費者被誤導了，則該廣告就可認定為誤導性虛假廣告。我國可以借鑒這種做法，當然，根據(jù)我國的國情，這個比例可適當提高，如15%或其他更為合理的比例。
（二）“虛偽不實”的認定
從廣告本身的客觀性看，廣告應(yīng)當真實，廣告的真實性既包括廣告所傳達的信息本身的真實性，也包括廣告形式的真實性。廣告不是電影或電視劇，可以完全虛構(gòu)。真實性是廣告的生命之所在，也是法律對廣告的最基本要求。判定一則廣告是否為虛假廣告，首先應(yīng)當明確廣告的真實性問題。廣告一般由廣告內(nèi)容（即其傳播的信息）和廣告形式（傳播信息的方式和手段）所組成。廣告內(nèi)容的真實性一般指信息本身的真實性，而廣告形式的真實性則體現(xiàn)為一種手段的合理性。廣告真實性的具體含義，應(yīng)當包含以下幾方面內(nèi)容：首先，廣告所傳達的商品和服務(wù)的信息應(yīng)當與其目身的質(zhì)量、功效、作用相等，這就要求廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應(yīng)當清楚、明日，而廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當真實、準確：其次，廣告所承諾的物質(zhì)利益應(yīng)當與消費者購買后所得到的利益相當，主要是指廣告對商品的功能、作用、技術(shù)水準以及服務(wù)等硬性指標的承諾是否得以兌現(xiàn)：最后，廣告形式要有合理性，這主要是指傳達廣告內(nèi)容的方法手段的合理性。這些方法手段的運用是否恰當合理，直接影響到消費者對廣告內(nèi)容真實性的感受。例如，大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告，藥品、醫(yī)療器械廣告不得利用醫(yī)藥科研單位、學術(shù)機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明等。符合上述標準的廣告，才能認定為真實的廣告。
虛假廣告不具備廣告真實性的基本要求，不能客觀地、實事求是地傳遞有關(guān)商品或服務(wù)的信息，廣告內(nèi)容是欺騙性的或者是容易引人誤解的?！稓W洲理事會1984年9月10日關(guān)于協(xié)調(diào)成員國有關(guān)誤導廣告的法律與行政規(guī)定的指令》(84/450/EEC)第3條規(guī)定：
“判斷廣告是否具有誤導性質(zhì)，需要考慮到廣告的一切特征，尤其是考慮到廣告包括的如下任何信息：
(a)貨物或服務(wù)的特征，例如其可獲得性、目然屬性、制作、組成、方法或制造或提供的日期、目的適合性、使用、數(shù)量、規(guī)格、地理或商業(yè)來源或所期待的使用結(jié)果，或貨物（或服務(wù)）的檢驗結(jié)果及特征：
(b)價格或價格計算的方式以及提供貨物或服務(wù)的條件：
(c)廣告人的性質(zhì)、業(yè)績及權(quán)利，例如其身份、資產(chǎn)、資質(zhì)、工業(yè)、商業(yè)或知識產(chǎn)權(quán)或其獲獎、榮譽。”對此，我國相關(guān)立法也有規(guī)定，如《反不正當競爭法》第9條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！薄稄V告法》第3條規(guī)定：
“廣告應(yīng)當真實、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求”：第10條規(guī)定：“廣告中使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當真實、準確?！薄断M者權(quán)益保護法》第19條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當同消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳?！睋?jù)此可以認定，只要發(fā)布了與事實不符或與法律法規(guī)規(guī)定相悖的信息，該廣告就為虛假廣告。生活中，虛偽不實廣告經(jīng)常采用編造、偽造、虛夸、說謊等手段進行虛假宣傳，所宣稱的商品或服務(wù)的主要內(nèi)容與客觀事實不符，欺騙性虛假廣告屬于典型的虛偽不實的虛假廣告。
